פסק-דין בתיק בג"ץ 7437/11

השופט י' דנציגר:

            לפנינו עתירה למתן צו על תנאי המופנית כנגד החלטת המשיב להחרים כספים שנתפסו במהלך חיפוש במשרד חלפנות שבבעלות העותר באזור יהודה ושומרון.

רקע עובדתי

1.         העותר הינו תושב ג'נין ובבעלותו משרד לחלפנות כספים. ביום 12.2.2008 הורה המשיב על סגירת משרדו של העותר לפרק זמן של שישה חודשים וכן על עריכת חיפוש בו, וזאת על פי הנטען בעקבות הצטברות מידע רב אודות פעילות העותר לטובת ארגוני טרור. במסגרת החיפוש שנערך במשרדו של העותר תפס אצלו המשיב סכומי כסף - 60,600 ש"ח, 3,474 דולר ארה"ב ו-1,380 דינאר ירדני. בנוסף, כך טוען העותר, תפס המשיב בנוסף מסמכים, ציוד משרדי, מחשבים ומכשירי טלפון ניידים. ביום 29.6.2008 חתם המשיב על צו המורה להחרים את כלל הכספים שנתפסו אצל העותר. ביום 9.7.2008 נדחתה השגה שהגיש העותר על ההחלטה בדבר החרמת הכספים. כעבור כשלוש שנים, ביום 29.8.2011 פנה העותר למשיב בבקשה לערוך עיון חוזר בהחלטה בעניינו. ביום 11.9.2011 נדחתה בקשתו של המשיב לעיון חוזר, משלא הועלו בה טענות חדשות ונוכח החומר המודיעיני אשר שימש יסוד להחלטה על החרמת הכספים.

טענות העותר

2.         העותר - באמצעות באת כוחו, עו"ד דניאלה קדרי - טוען כי אין לו כל קשר לארגוני טרור בשטחים וכי הכספים שהוחרמו על ידי המשיב הינם כספיו הפרטיים אשר שימשו אותו לניהול משרד החלפנות שברשותו. בנסיבות אלה, כך נטען, החלטת המשיב על החרמת הכספים הינה החלטה שרירותית שאינה נסמכת על תשתית עובדתית ראויה וכן אינה סבירה ואינה מידתית. העותר מדגיש כי מעולם לא הוגש נגדו כתב אישום ולא הוצא נגדו צו מעצר מינהלי וכי צו הסגירה היה מוגבל לשישה חודשים בלבד. העותר מוסיף כי ההחרמה מהווה הפרה של חובת המפקד הצבאי מכוח כללי המשפט הבין-לאומי לדאוג לרווחת האוכלוסיה המקומית. העותר מציין עוד כי העתירה הוגשה על ידו בשיהוי בשל החלפת ייצוג מצידו.

תגובת המשיב

3.         המשיב - באמצעות בא כוחו, עו"ד רועי שויקה - סבור כי דין העתירה להידחות על הסף. לטענת המשיב, השגת העותר נדחתה ביולי 2008 ומשכך העתירה, שהוגשה בחודש אוקטובר 2011, לוקה בשיהוי ניכר. המשיב מוסיף וטוען כי יש לדחות את העתירה גם לגופה. לטענתו, בנסיבות העניין ההחלטה על החרמת כספי העותר, נעשתה על בסיס מידע חסוי, ממנו עולה כי העותר פעל, במודע, בין היתר באמצעות משרדו, להעברת כספים לארגוני טרור - ארגון הג'יהאד האיסלאמי הפלסטיני וארגון החמא"ס ולטובתם. כמו כן, נטען כי על פי המידע העותר פעל במשך שנים להעברת כספים לפעילי טרור מרכזיים. לאור האמור, נטען כי החרמת הכספים נעשתה כדין ובהתאם לסמכותו של מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון לפי תקנה 84(2)(ב) ותקנה 120 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה).

דיון והכרעה

4.         לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו על ידי הצדדים, הקשבתי לטיעוני הצדדים בדיון שנערך שלפנינו, ועיינתי בחומר חסוי שהציג לפנינו המשיב, בהסכמת העותר, בדלתיים סגורות ובמעמד צד אחד, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.

5.         כידוע, באזור יהודה ושומרון חל משטר של "תפיסה לוחמתית". באזור זה מתקיים ממשל צבאי אשר בראשו עומד המפקד הצבאי. המפקד הצבאי יונק את סמכויותיו מכללי המשפט הבין-לאומי בדבר תפיסה לוחמתית ומן הדין המקומי החל באזור, הכולל הן את הדין ששרר באזור בטרם התפיסה הצבאית (הדין הירדני) והן חקיקה חדשה שהוחקה על ידי המפקד הצבאי [ראו: בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת יהודה ושומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 793-792 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: עניין מראעבה); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 559-558 (2005) (להלן: עניין חוף עזה);  בג"ץ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הביטחון (29.12.2009); בג"ץ 8171/09 ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי פיסקאות 21-20 (20.11.2011) (להלן: עניין אל ג'אניה); בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון פיסקאות 26-25 (6.9.2011) (להלן: עניין בית איכסא); בג"ץ 5324/10 מלכה נ' המינהל האזרחי ביהודה ושומרון פיסקאות 12, 15 (28.12.2011)]. במרכזם של דיני המשפט הבין-לאומי העוסקים בתפיסה לוחמתית ניצבות התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907. תקנות אלה משקפות משפט בין-לאומי מנהגי. כמו כן, מדינת ישראל נוהגת לפי החלקים ההומניטאריים של אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (Geneva Convention (IV) Relative to the Protection of the Civilian Persons in Time of War 1949) [ראו למשל: עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 793; עניין חוף עזה, בעמ' 517-516; עניין מרעאבה, בעמ' 492; עניין בית איכסא, בפיסקה 25; בג"ץ 5665/11 כפר אדומים כפר שיתופי להתיישבות קהילתית בע"מ נ' שר הבטחון פיסקה 14 (10.10.2012)]. לצד אלו, חלים על המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון עקרונות המשפט המינהלי הישראלי, וביניהם החובה לנהוג בסבירות ובמידתיות [עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 793, 810-809; עניין מראעבה, בעמ' 492; עניין חוף עזה, בעמ' 520-519; עניין אל ג'אניה, בפיסקאות 21-20; עניין בית איכסא, בפיסקה 25].

6.         סמכות המפקד הצבאי להורות על החרמת רכוש השייך להתאחדות בלתי מותרת, או המגיע לה לפי חשבון או פיקדון המנוהל על ידי צד שלישי, מעוגנת בתקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה. תקנות ההגנה היוו חלק מהדין שחל באזור יהודה ושומרון בטרם תפיסתו, ביום 7.6.1967, והן ממשיכות לחול בשטחי יהודה ושומרון מכוח המנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), התשכ"ז-1967.הוראות אלה בדבר המשך תחולת הדין המקומי עולות בקנה אחד עם כללי המשפט הבין-לאומי הפומבי [ראו למשל: בג"ץ 513/85 נזאל נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד לט(3) 645, 653-648 (1985); בג"ץ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מג(2) 529, 536 (1989); בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 267, 281 (1993); עניין חוף עזה, בעמ' 559-558].

7.         על סמכות המשיב לפי תקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה עמדתי בהרחבה בפסק דיני בבג"ץ 10244/06 חברת אלעג'ולי לחלפנות נ' שר הבטחון(9.2.2011) (להלן: עניין אלעג'ולי). בעניין אלעג'ולי נפסק כי התכלית העומדת בבסיס תקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה היא תכלית מניעתית שעיקרה במניעת המימון לפעילותם של ארגוני הטרור. הוסבר כי "הוראה זו משמשת כלי למאבק בטרור, על ארגוניו. השימוש בה נעשה על יסוד התפיסה כי המאבק בארגוני הטרור מחייב מאבק גם במישור הכלכלי ובעיקר במימון הכספי הנדרש לשם ארגון פעילותם." [שם, בפיסקה 18. ראו גם: בג"ץ 1169/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל - א.ר. נ' ראש הממשלהפיסקאות 12-9 (15.6.2009); ע"פ 3827/06 פלוני נ' מדינת ישראל פיסקה 9 (27.3.2007)].

8.         הקושי בנוגע לסמכות המפקד הצבאי לפי תקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה מתעורר מקום בו לא ניתן לזהות בוודאות את הכספים המיועדים להעברה להתאחדות בלתי מותרת. בעניין אלעג'ולי עמדתי על ההלכה לפיה "כאשר קיימת אי בהירות לגבי הבעלות ברכוש, דהיינו האם מדובר ברכוש פרטי מוגן אם לאו, ההנחה תהיה כי המדובר ברכוש ציבורי הניתן להחרמה או לתפיסה, עד שיוכח אחרת" (שם, בפיסקה 21). באותו עניין, התייחסתי גם לבעייתיות הקיימת מקום בו נעשה עירוב בין כספים פרטיים ו"כשרים" לבין כספים המיועדים להעברה לארגוני טרור, לפעיליו או למסייעים בידו, עד כי לא ניתן להבחין ביניהם. בהקשר זה, נקבע כי:

"מקום בו פלוני עושה שימוש בכספים הנתונים לשליטתו ומערבב את חלקם של כספים אלו עם כספים אחרים אותם הוא מחזיק במשמורת לטובת אגודה בלתי מותרת, באופן שאינו מאפשר הבחנה ביניהן, אין כל מקום לתת לו ליהנות מן ההגנה על הרכוש הפרטי ממנה נהנים אזרחים שאינם מעורבים בפעילות עוינת, וזאת באשר לכספים שעורבבו עם כספי האגודה הבלתי מותרת [השוו: עניין אל נוואר, 476-475]" (שם, בפיסקה 22).

כפי שהוסבר בעניין אלעג'ולי, החלה של עיקרון העירוב בנסיבות האמורות עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבין-לאומי העוסק בדיני התפיסה הלוחמתית, כמו גם עם עקרונות הסבירות והמידתיות החלים מכוח המשפט המינהלי:

"השימוש בעקרון זה רק באותם המקרים בהם קיימות ראיות מנהליות חד-משמעיות המלמדות על פרקטיקה מובנית שתכליתה הסוואת מקור הכספים באמצעות ערבובם עם כספים אחרים, יוצר איזון ראוי בין שני העקרונות המתווים את פעולות המפקד הצבאי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, שכן מחד גיסא, מתאפשר סיכול הזרמת כספים לארגוני טרור ו"נטרול" מהלכים שנועדו להסוות את הבעלות בכספים ואת מקורם; ומאידך גיסא, הפגיעה ברכוש הפרטי מצומצמת ואינה בלתי מידתית במקרים בהם פעולותיו של הטוען לפגיעה בקניינו מונעות אפשרות זיהויים של כספים "נקיים" ואבחנה בינם לבין כספים "בלתי כשרים"." (שם, בפיסקה 22).

דברים אלו יפים גם לעניין שלפנינו.

9.         מן החומר החסוי שהוצג לפנינו עולה כי ההחלטה על החרמת הכספים שנתפסו במשרדו של העותר, לפי תקנה 84(2)(ב) לתקנות ההגנה, אכן התבססה על תשתית ראייתית איתנה. מן החומר החסוי עולה כי העותר פעל ביודעין, באמצעות משרדו, להעברת כספים לארגוני טרור, ארגון הג'יהאד האיסלאמי הפלסטיני וארגון החמא"ס, וכן לפעילי טרור מרכזיים. בהקשר זה, יש להוסיף כי העובדה שלא הוגש כנגד העותר כתב אישום אינה שוללת בהכרח את קיומה של תשתית ראייתית מספיקה לצורך ביצוע ההחרמה. כידוע, ההחלטה על ההחרמה הינה החלטה מינהלית וככזו עליה להתבסס על ראיות מינהליות סבירות בנסיבות העניין ובהתחשב בפגיעה הכרוכה בקניינו של בעל הרכוש המוחרם [ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהליכרך א 439, 448-446 (2010); יצחק זמיר הסמכות המינהליתכרך ב 1139-1134 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011); בג"ץ 951/06 שטיין נ' המפקח הכללי משטרת ישראלפיסקה 21 (30.4.2006)]. מדובר איפוא ברף ראייתי אשר אינו עולה כדי הרף המחמיר הדרוש לשם הרשעה בדין הפלילי ואף לא לצורך הגשת כתב אישום. בנסיבות העניין, השתכנעתי כי הראיות המנהליות (החסויות) הקיימות בעניינו של העותר אכן היו מספיקות לצורך ביסוס ההחלטה על החרמת הכספים שנתפסו במשרדו. משכך, הרי שנשמט הבסיס מתחת לטענתו העיקרית של העותר, לפיה אין לו כל קשר לארגוני טרור והכספים שהוחרמו על ידי המשיב הם כספיו הפרטיים וממילא ניטל העוקץ מטענת העותר כי ההחרמה בעניינו נעשתה באופן שרירותי.